מאת
ברי צ'רניאבסקי, שמאי מקרקעין
יוני צ'רניאבסקי, שמאי מקרקעין
פורסם בכתב העת 'מקרקעין' | מרץ 2013
א. מבוא
עקרון הצדק החלוקתי (Distributive Justice) הוא העיקרון, לפיו תועלת כלשהי או נטל כלשהו צריכים להתחלק באופן צודק בין כל הנוגעים בדבר. כך למשל, נכסים השייכים לכלל הציבור (כגון: אוצרות טבע, קרקע, מים וכיו"ב) צריכים להתחלק בין תושבי המקום בצורה הוגנת.2 תחום המקרקעין, צדק חלוקתי נקשר באופן עקיף בדרך כלל למקרים שבהם יש להחליט, כיצד לחלק את העושר או את הפגיעה בעושר כאשר מתבצעות פעולות במקרקעין, כגון: כאשר תושבי מקום מסויים נדרשים לפצות בעל מקרקעין שנפגע עקב אישור של תכנית חדשה המיטיבה עמם (פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה (להלן: "החוק")); כאשר בעל מקרקעין נדרש לשתף את תושבי עירו אם התעשר בעקבות אישור תכנית (היטל השבחה לפי התוספת השלישית לחוק); או כאשר תושבי המדינה נדרשים (באמצעות קופת האוצר) לפצות בעל מקרקעין שהקרקע שלו הופקעה ממנו לטובת הציבור (חוקי ההפקעה השונים) ולסוגיות נוספות הקשורות בהקצאה ובשימוש בקרקעות המדינה.
במאמרנו הקודם3 שפורסם באכסניה זו, ערכנו דיון באחד ההיבטים של צדק חלוקתי בתכניות איחוד וחלוקה ‑ האם ראוי להקצות את הזכויות בתכנית איחוד וחלוקה מחדש לפי תרומת הבעלים לתכנית או לפי שווי נכסיהם? אולם, שאלת הצדק וההוגנות בתכניות איחוד וחלוקה קשורה כבר בשלב המקדמי (לפני עריכת טבלת הקצאה ואיזון), בו יש להחליט, אם התכנית תכלול מתחם אחד בלבד לאיחוד וחלוקה או שמא תחולק למספר מתחמי איחוד וחלוקה, או אם ראוי לא להכליל חלק מהקרקע במתחם לאיחוד לחלוקה אף שהיא חלק ממתחם התכנית. בכך עניינו של מאמר זה.
ב. מתחם אחד או יותר לאיחוד וחלוקה?
בסעיף 3 לתקנות התכנון והבנייה (תכנית איחוד וחלוקה), התשס"ט-,42009 נקבע:
"בתכנית ניתן לקבוע מתחמים שונים של איחוד וחלוקה, וניתן לקבוע הוראות בדבר איחוד וחלוקה לחלק מתחום התכנית בלבד."
לפיכך, יש מספר אפשרויות תכנוניות להפעלת המכשיר התכנוני‑קנייני של איחוד וחלוקה, אשר חלק בלתי נפרד ממנו הינו כאמור, עריכת טבלת הקצאה ואיזון: האפשרות הראשונה והפשוטה ביותר היא הכללת התחום המיועד לאיחוד וחלוקה בכל שטח התכנית ‑ הגדרת שטח התכנית כולה כמתחם יחיד לאיחוד וחלוקה. במקרה זה, נערך איזון בין כל החלקות (או המגרשים) שבתחום התכנית, ומתקבלת טבלה אחת של איזון והקצאה, בה מוקצים כל המגרשים החדשים לכל בעלי הקרקע שבתחום התכנית.
האפשרות השנייה היא חלוקת כל שטח התכנית למספר מתחמים נפרדים של איחוד וחלוקה. במקרה זה, כל החלקות וכל הבעלים שבתחום התכנית משתתפים בהליך של איזון והקצאה, אך האיזון איננו נערך בין כל בעלי הקרקע בתכנית אלא רק בין בעלי הקרקע (של אותו מתחם). לפיכך, במקרה זה יש לערוך מספר טבלאות הקצאה ואיזון כמספר המתחמים שנקבעו. האפשרות השלישית היא הפעלת הליך של איחוד וחלוקה על שטח שהינו חלקי לשטח התכנית כולה, או על מתחם קרקע אחד בלבד או על מספר מתחמי קרקע, בשעה שמוגדר שטח מתוך התכנית שלא יוכנס לתחום איחוד וחלוקה. במקרה זה, נערכת טבלת איזון והקצאה אחת (או יותר) במתחם שנועד לכך, אך יש חלקות (או מגרשים) שאינן משתתפות כלל בהליך של הקצאה ואיזון. נשאלת השאלה, מהו הפתרון ההוגן והצודק ביותר, קרי - איזו מבין האפשרויות לאיחוד וחלוקה שנסקרו לעיל יש ליישם כדי להביא לתוצאה ההוגנת והצודקת ביותר? ברור מאליו, שיש לבחון כל תכנית לגופה, אך מטרתנו כאן היא לדון בעקרונות המנחים לבחירה באפשרות הצודקת וההוגנת ביותר. להלן נבחן, אם בחוק הקיים, בהצעת החוק המוצעת, בתקן השמאי מספר 15 או בפסיקה, יש התייחסות לשאלה, מהו הפתרון ההוגן והצודק ביותר.
ג. החוק, הצעת החוק ותקן מספר 15
בסעיפים 121 ו-122 לחוק נקבעו הוראות בדבר תכנית הכוללת "איחוד וחלוקה". על פי סעיפים אלה, ברור, כי תכנית הכוללת הוראות לאיחוד וחלוקה רלוונטית כאשר יש מספר בעלים למקרקעין שבתחום התכנית. כמו כן, סעיף 121 לחוק קובע, בין היתר, כי בתכנית מותר לקבוע הוראות לאיחוד וחלוקה (בהסכמה ולא בהסכמה), אך הוא איננו מציין באילו נסיבות יש הכרח או חובה כי תכנית תכלול הוראות לאיחוד וחלוקה (וכפועל יוצא "טבלת הקצאה" כאשר קיימת הסכמה בין הבעלים, או "טבלת הקצאה ואיזון" כאשר אין הסכמה בין הבעלים). יתר על כן, החוק ותקנותיו אינם מגדירים, מהי מטרת השימוש באמצעי של "איחוד וחלוקה", באילו מקרים יש להגדיר את שטח התכנית כולה כמתחם לאיחוד וחלוקה, מתי יש לקבוע יותר ממתחם אחד לאיחוד וחלוקה ומתי ראוי שלא להכליל כלל חלקים מתכנית בתחום המיועד לאיחוד וחלוקה.
הצעת החוק
גם בנוסח האחרון5 של הצעת חוק התכנון והבנייה החדש (הצעה אשר ייתכן ונגנזה) (להלן: "הצעת החוק") אין התייחסות לשאלה, מתי ראוי להשתמש בכלי התכנוני של איחוד וחלוקה. עם זאת, הצעת החוק כוללת ניסיון לקבוע קריטריונים להחלטה בדבר קביעה של יותר ממתחם אחד של איחוד וחלוקה, כמפורט בסעיף 197 להצעת החוק:
"בתכנית ניתן לקבוע הוראות לאיחוד וחלוקה שיחולו על כל שטח התכנית או על חלק ממנו (בסימן זה ‑ מתחם לאיחוד וחלוקה); נקבע מתחם לאיחוד וחלוקה, יחולו הוראות פרק זה לעניין תכנית איחוד וחלוקה על המתחם לאיחוד וחלוקה... לא ייקבע בתכנית יותר ממתחם אחד לאיחוד וחלוקה, אלא אם כן ראה מוסד התכנון המוסמך כי בשלמאפייניהם התכנוניים, הסביבתיים והגיאוגרפיים השונים של המתחמים, בשל שוויין השונה של החלקות הנכנסות בכל אחד מהם, בשל ריבוי הבעלים או בשל נסיבות מיוחדות אחרות שיפורטו בהחלטתו, יש הצדקה לכך ובלבד שהמתחמים ייקבעו, בין היתר, בהתחשב בשיקולים אלו..."(ההדגשות אינן במקור ‑ י. ו-ב. צ'.).
למיטב הבנתנו, לפי הצעת החוק, למוסד התכנון מותר (אך הוא איננו חייב) לקבוע מספר מתחמים לאיחוד וחלוקה כאשר "יש הצדקה לכך", והצדקה זו אמורה להיות מנומקת בכך שקיים שוני תכנוני, סביבתי וגיאוגרפי בין המתחמים, בשל שוני בשווי החלקות בין המתחמים במצב הנכנס, בשל ריבוי בעלים בתחום התכנית או בשל "נסיבות מיוחדות אחרות" שאינן מפורטות בהצעת החוק. אם כן, נראה שמנסחי הצעת החוק מנסים לצייד את מוסד התכנון במספר כלים שיסייעו לו להחליט, אם לקבוע בתכנית מספר מתחמים של איחוד וחלוקה (ובכל אחד מהם טבלה נפרדת של הקצאה ואיזון), או לקבוע, כי כל שטח התכנית הינו מתחם אחד לאיחוד וחלוקה (ובו טבלה אחת של הקצאה ואיזון).
אולם, נראה כי כלים אלה מוגבלים ובעיקר בעלי אופי "טכני", מאחר שאינם מנחים את מוסד התכנון כיצד להחליט מתי ראוי לקבוע מספר מתחמים, קרי באילו נסיבות החלוקה של תכנית למספר מתחמים של איחוד וחלוקה הינה ראויה ונכונה לעשיית צדק חלוקתי. עם זאת, יש לציין, שהצעת החוק מאפשרת למוסד התכנון לקבוע מספר מתחמי איחוד וחלוקה גם בשל "נסיבות מיוחדות שיפורטו בהחלטתו", ובכך מותירה פתח נרחב לשיקול דעתו, שיכול להיות גם שיקול דעת שמטרתו צדק חלוקתי.
תקן מספר 15 בסעיף 6.1 לתקן מספר 15 של הוועדה לתקינה שמאית6 קיימת גם כן התייחסות לסוגיית החלוקה של תכנית למתחמים, וזו לשונו:
"בתכניות שבשטחן אזורים המתאפיינים ברמות שווי שונות, יפעל השמאי להגדרתם של מתחמי איחוד וחלוקה נפרדים בעלי ערכי קרקע דומים במצב הנכנס."
וכמפורט בסעיף 6.2 לתקן:
"בתכנית איחוד וחלוקה מחדש שבהן חלקות בנויות וחלקות שאינן בנויות אשר בהן תרומת המחוברים עלולה לגרום לעוות בהקצאות, יפעל השמאי ככל האפשר לקבוע מתחמי איחוד וחלוקה נפרדים לחלקות הבנויות ולחלקות שאינן בנויות."
לסיכום ביניים, הן בחוק הקיים והן בחוק המוצע אין למחוקק עמדה בשאלה, מתי ראוי להשתמש בכלי התכנוני של איחוד וחלוקה, ומתי מבחינת הצדק החלוקתי ראוי לחלק תכנית למספר מתחמים של איחוד וחלוקה או לא להכליל חלקים ממנה במתחם האיחוד וחלוקה. כמו כן, אף בתקן מספר 15 אין מענה לשאלות אלו, והוא איננו קובע נורמות או הנחיות ברורות להתמודדות עימן.
אולם, סוגיות אלו זכו להתייחסות ישירה ועקיפה בפסיקה ובספרות כמפורט להלן.
ד. פסיקה וספרות
לשאלה הכללית, מתי ראוי להשתמש באמצעי של איחוד וחלוקה, התייחס בית המשפט העליון בפרשת איראני7, בו קבע כבוד השופט מצא (פסקה 5 בפסק הדין) כדלקמן:
""חלוקה חדשה" (ריפרצלציה בלע"ז) מהווה אמצעי לתכנון שטחי קרקע על‑פי תפיסה המיועדת לספק צרכים חדשים. היא מתבקשת ונדרשת במקום בו החלוקה הקיימת איננה מאפשרת פיתוח השטח וניצולו הרציונאלי, לטובת בעלי הקרקע ולטובת הציבור... עיקרו ביצירת שיתוף כפוי, על‑ידי איחוד מגרשיהם של בעלים שונים ליחידה קרקעית אחת, ופירוק השיתוף שנוצר, בדרך של חלוקת הקרקע על יסודו של תכנון חדש."
כלומר, השימוש באמצעי של איחוד וחלוקה נועד לפתח את הקרקע בצורה יעילה, כאשר החלוקה הקיימת בה לחלקות או למגרשים איננה מאפשרת פיתוח יעיל בדרך אחרת. תכנית האיחוד והחלוקה תיושם כאשר יש צורך תכנוני לשנות את צורותיהן ו/או את ייעודן של החלקות הקיימות (לקבוע בהן ייעודים, כגון דרכים, מגורים, שצ"פ וכיוצ"ב), ונוצר צורך להעתיק את בעליהן לקרקע במיקום אחר בתחום התכנית. בפרשת עמותת תלמוד תורה והישיבה הגדולה עץ חיים8 חוזר בית המשפט העליון על מטרה זה ומוסיף לתכנית האיחוד והחלוקה מטרה נוספת, וכך קובע כבוד השופט ג'ובראן (פסקה 11 בפסק הדין):
"... תכנית איחוד וחלוקה נתונה בידי הרשות התכנונית, על‑מנת שתמצה את התועלת המרבית משטחי מקרקעין הנמצאים בתחומה לטובת הפרט והכלל (ראו נמדר, פגיעה במקרקעין ‑ פיצויים בגין נזקי תכנית, 2002, בעמ' 164). מטרתה של תכנית איחוד וחלוקה מחדש הינה ליצור התאמה ואיזון בין צרכי הפרט במימוש ההנאה מהקרקע לבין צרכי הציבור בשימושי קרקע לטובת הכלל."
קרי, על פי פרשה זו, מטרה נוספת של תכנית האיחוד והחלוקה, הינה חתירה לצדק חלוקתי על ידי התאמה ואיזון בין הנאת הפרט ובין צורכי הציבור מהמקרקעין. בהקשר זה, ראוי לציין, כי מרבית תכניות האיחוד והחלוקה הינן תכניות המיטיבות עם בעלי הקרקע, וזאת גם כאשר ההפרשות הנערכות במסגרת התכנית לצורכי הציבור הן בשיעורים גבוהים וגבוהים מאוד. בפרשת אלפרד בראון9 נפסק, כי בעל המקרקעין אינו זכאי לפיצוי גם כאשר השטח שהופרש מחלקתו למטרות ציבוריות גבוה מ‑40% במקרה שבו בחשבון הכולל התכנית מיטיבה עמו, קרי הוא הרוויח ממנה, מאחר ששווי נכסו בעקבות התכנית גבוה משווי נכסו ערב התכנית, למרות ההפרשות שבוצעו מחלקתו. פרופ' דפנה לוינסון זמיר (להלן: "פרופסור זמיר") במאמרה10 וכבוד השופט העליון מלצר בפרשת אילנה תמיר11 דנו בשאלה, מתי זכאים בעלי הקרקע להשתתף בהליכי האיזון וההקצאה, ובכך דנו למעשה באופן עקיף בשאלה, באילו תנאים ראוי לקבוע, כי תכנית תהווה בשלמותה מתחם לאיחוד וחלוקה, מתי סביר לקבוע בתכנית יותר ממתחם אחד לאיחוד וחלוקה ומתי סביר להחריג קרקע מתחום של איחוד והחלוקה.
בפרשה זו אימץ בית המשפט העליון את השקפתה של פרופסור זמיר וקבע, כי בעלי קרקע זכאים להיכלל במתחם האיחוד והחלוקה ולהשתתף עקב כך בהליך האיזון והקצאת הזכויות כאשר "המקרקעין שלהם תרמו תרומה למצבם של האחרים" (מפי כבוד השופט מלצר בפסקה 20(א) לפסק הדין), וכאשר הם תורמים בפועל "תרומה ממשית להשבחה שחלה אצל שכניהם" (מפי כבוד השופט מלצר בפסקה 20(ג) לפסק הדין). לדברי פרופסור זמיר, הקריטריון להכללתו של אלמוני בהליך האיזון וההקצאה הינו "כשקיים קשר סיבתי ברור בין הנזק או אי מתן ההטבה לאלמוני לבין ההטבה או אי קרות הנזק לפלוני. יש להראות שמצבו של הראשון תרם תרומה ממשית למצבו של האחרון".
ה. הקריטריונים לקביעת מתחמי איחוד וחלוקה
לאור האמור לעיל, ניתן לדעתנו לנסח שני קריטריונים להחלטה בדבר הגדרת התכנית כולה כמיועדת לאיחוד וחלוקה או בדבר חלוקתה למספר מתחמים נפרדים של איחוד וחלוקה:
הקריטריון התכנוני
כאשר יש אפשרות תכנונית לפיתוח יעיל ומשופר של הקרקע, בין אם היא מוגדרת כיחידה תכנונית אחת ובין אם היא מחולקת למספר מתחמים, שכל אחד מהם יכול להוות יחידה תכנונית "עצמאית" אשר הפיתוח בה איננו תלוי בפיתוחו של מתחם אחר, אזי אין מניעה תכנונית לחלוקת הקרקע למספר מתחמי איחוד וחלוקה.
קריטריון הצדק החלוקתי חלקות שישתתפו בטבלת הקצאה ואיזון במתחם המיועד לאיחוד וחלוקה, יהיו אלו שניתן להראות, כי תרמו תרומה ממשית לטובת הציבור ו/או להשבחתה של הקרקע במתחם זה.
ו. דוגמאות ליישום הקריטריונים לקביעת מתחמי איחוד וחלוקה
דוגמה 1
החלוקה למתחמים אפשרית לפי הקריטריון התכנוני ואפשרית לפי קריטריון הצדק החלוקתי
נתאר לפנינו מצב ובו מתחם עירוני ישן ומוזנח שפועלים בו מוסכים ובתי מלאכה באזור תעשיה. כעת מבקש המתכנן לפתח מתחם זה ולייעד אותו למגורים ולפארק ציבורי, לפי התכנון כדלקמן, ובהנחה שהתכנית מיטיבה עם כל הבעלים:
מצב חדש מצב קיים
בדוגמה זו ניתן לראות שלפי מצב הבעלויות הקיים והתכנון המבוקש על ידי המתכנן, ניתן לפתח את המתחם המערבי בנפרד ואת המתחם המזרחי בנפרד (וזאת בהנחה שהפיתוח הנפרד אפשרי ומקובל בעיני המתכנן). לפיכך,לפי הקריטריון התכנוני, ניתן לפצל את התכנית לשני מתחמים עצמאיים של איחוד וחלוקה.
כמו כן, ניתן לראות שבשני המתחמים שטח החלקות של הבעלים הוקטן לטובת צורך ציבורי (פיתוח פארק) ולטובת יצירת מגרשים חדשים שיוקצו לבעלים ואשר מיועדים למגורים. קרי, בדוגמה זו בעלי הקרקע בשני המתחמים תורמים בצורה דומה הן לציבור והן להשבחת הקרקע בתחום התכנית, ולפיכך גם לפי קריטריוןהצדק החלוקתי, אין כל מניעה שתכנית זו תכלול שני מתחמים נפרדים לאיחוד וחלוקה וכפועל יוצא שתי טבלאות הקצאה ואיזון.
כאן מתבקש לשאול, מתי קיימת עדיפות להכנת שתי טבלאות הקצאה ואיזון על פני הכנת טבלה אחת שתכלול את כל הבעלים בתחום התכנית? בדוגמה שלעיל, שהינה דוגמה פשוטה בה התכנון פשוט ומספר החלקות קטן, אין עדיפות לפצל את התכנית לשני מתחמי תכנון נפרדים, שלכל אחד מהם תוכן טבלת הקצאה ואיזון נפרדת. פשוט יותר לראות את כל השטח כיחידה תכנונית אחת ולהכין עבורה טבלת איזון והקצאה אחת.
כמו כן, ניתן היה לחלק את הטבלה הנ"ל לשתי טבלאות נפרדות ‑ אחת למתחם המערבי ואחת למתחם המזרחי, מאחר שמבחינה תכנונית, כאמור, שני המתחמים נפרדים,וניתן לפתח אותם ללא תלות של האחד בשני. לוּ היינו עושים זאת, היינו מקבלים בדוגמה זו תוצאה זהה עבור כל אחד מהבעלים. לפיכך, בדוגמה זו אין יתרון בהכנת מספר טבלאות על פני טבלה אחת "גדולה". יתר על כן, גם אם התכנית הייתה כוללת מספר רב מאוד של בעלים,לא נראה שיש כיום בעיה טכניתבהכנת טבלה אחת הכוללת מספר רב של בעלים שיש לאזן ביניהם, מאחר שמלאכת ההקצאה והאיזון נערכת כיום תוך סיוע בכלים טכניים מתקדמים.
דוגמה 2
החלוקה למתחמים אינה אפשרית לפי הקריטריון התכנוני ואינה מומלצת לפי קריטריון הצדק החלוקתי
נניח כעת, כי המתכנן מעוניין לפתח את אותו המתחם (שהובא לעיל) לפי התכנון כדלקמן, וכי התכנית מיטיבה עם כל הבעלים:
מצב חדש מצב קיים
דוגמה זו ניתן לראות, כי הפארק המתוכנן צפוי לשמש את הציבור ואת האוכלוסייה שתגור ממזרח לו, ולכן סביר שהמתכנן יראה את כל קרקע התכנית כיחידה תכנונית אחת הכוללת דרכים המשרתות את מגרשי המגורים ושצ"פ המשרת את תושבי הסביבה. כמו כן, בדוגמה זו ניתן לראות שהבעלים בחלק המערבי של התכנית "ויתרו" על מרבית הקרקע שהייתה בבעלותם לטובת פארק ציבורי, אשר צפוי לשרת את האוכלוסייה שתגור בקרקע שבחלק המזרחי של התכנית. נראה, כי ברור שבעלי הקרקע בחלק המערבי תרמו תרומה ממשית הן לטובת הציבור והן להשבחת הקרקע בחלק המזרחי. לפיכך, הןלפי הקריטריון התכנוני והן לפי קריטריון הצדק החלוקתי, יש להכין טבלה אחת של הקצאה ואיזון אשר תכלול את כל הבעלים בתחום התכנית.
אמנם דוגמה זו פשוטה וה"פתרון" בה קל וברור, אך במרבית התכניות, גם כאשר הן מורכבות בהרבה, אכן יש התאמה בין הקריטריון התכנוני ובין קריטריון הצדק החלוקתי. זאת מאחר שבדרך כלל קיימת זיקה בין אפשרותו של מתחם קרקע לתפקד כיחידה תכנונית עצמאית ובין מידת התרומה של הבעלים באותו מתחם לטובת הציבור ולטובת השבחת הקרקע במתחם זה.
עם זאת, ייתכנו בהחלט מצבים בהם הקריטריון התכנוני מאפשר פיצול של התכנית למספר מתחמים נפרדים של איחוד וחלוקה, אך לפי עיקרון הצדק החלוקתי, יש לראות את כל התכנית (או חלקים ממנה) כיחידה אחת שלגביה תוכן טבלת הקצאה ואיזון אחת.כלומר, לא קיימת התאמה בין שני הקריטריונים.להלן דוגמה למצב כזה.
דוגמה 3
החלוקה למתחמים אפשרית לפי הקריטריון התכנוני, אך אינה מומלצת לפי קריטריון הצדק החלוקתי נניח כעת, כי המתכנן מעוניין לפתח את אותו המתחם (שהובא לעיל) לפי התכנון כדלקמן, וכי התכנית מיטיבה עם כל הבעלים:
מצב חדש מצב קיים
בדוגמה זו ניתן לראות, כי מגרשי התעשיה בחלק המערבי של התכנית שונו למגורים, לגן ילדים ולשצ"פ, ומגרשי התעשייה שבחלק המזרחי של התכנית שונו למגורים ולשצ"פ, וכי הדרך שחצתה במצב הנכנס את חטיבת הקרקע נותרה בעינה גם במצב החדש. כמו כן, אין מניעה תכנונית להותיר את כל אחד מהבעלים בשטח הקרקע שהיה בבעלותו ערב אישור התכנית החדשה; ניתן להותיר את בעלים א' שהם בעלי הזכויות בצד המערבי של התכנית בצידה המערבי של התכנית במצב החדש, וכך גם לגבי בעלים ב' בצד המזרחי של התכנית. לפיכך, נראה כי אין מניעה תכנונית לפתח את החלק המערבי של התכנית בנפרד וללא תלות בחלק המזרחי של התכנית, ולהיפך. כלומר, ניתן לבנות את המגורים ולפתח את השצ"פ בחלק המזרחי של התכנית ללא תלות בבניית המגורים וגן הילדים ופיתוח השצ"פ במתחם המערבי של התכנית. לפיכך, מבחינת הקריטריון התכנוני, קיימת אפשרות תכנונית לפיתוח יעיל וטוב של הקרקע, בין אם היא מוגדרת כיחידה תכנונית אחת ובין אם היא מחולקת לשני מתחמים, כאשר אחד מהם יכול להוות יחידה תכנונית "עצמאית". כמו כן, מבחינה תכנונית אין מניעה לפתח את הקרקע בכל מתחם בנפרד גם ללא עריכת טבלאות הקצאה ואיזון, מאחר שבכל מתחם ישנו בעלים אחד, ומבחינה תכנונית אין הכרח להעביר מישהו מהבעלים מהצד המערבי של התכנית לצידה המזרחי או להיפך. בכל אחד מהמתחמים ניתן לערוך טבלת הקצאה בלבד לבעלים היחיד, וזאת לפי תקנות התכנון והבנייה (ואין צורך בטבלת הקצאה ואיזון).
נבחן כעת את קריטריון הצדק החלוקתי: האם הבעלים בתחום התכנית תרמו תרומה ממשית לטובת הציבור ו/או להשבחתה של הקרקע השכנה בתחום התכנית? והאם קיים קשר סיבתי ברור בין הנזק/אי-ההשבחה שנגרם לקרקע זו ובין אי-הנזק/השבחת הקרקע השכנה? ובכן, בדוגמה זו הבעלים בצד המערבי של התכנית "ויתרו" על 50% מן השטח שהיה בבעלותם לצורכי ציבור (הקמת בית ספר ופיתוח שצ"פ), ואילו הבעלים בצד המזרחי של התכנית "ויתרו" רק על 25% מן השטח שהיה בבעלותם לצורכי ציבור (פיתוח שצ"פ). בחלק המערבי מתוכננים שני מגרשים למגורים, ובחלק המזרחי מתוכננים שלושה מגרשים למגורים. בעלים א' זכה בשני מגרשי מגורים בתכנון החדש, ובעלים ב' זכה בשלושה מגרשי מגורים, כאשר במצב הנכנס הם נכנסו בשטח זהה. כלומר, שיעור ההפרשה לצורכי ציבור במתחם המערבי גבוה מאשר במתחם המזרחי, ולכן בעלי הזכויות במתחם המערבי תורמים תרומה ממשית לציבור, שהינה גבוהה יותר מאשר תרומתם לציבור של בעלי הזכויות במתחם המזרחי. כאן גם יש לשאול, האם התרומה הנמוכה לציבור של בעלי הזכויות במתחם המזרחי נעשתה "על חשבונם" של בעלי הזכויות במתחם המערבי? ובמילים אחרות - האם העובדה שבמתחם המזרחי ההפרשה לצורכי ציבור נמוכה יחסית קשורה בקשר סיבתי ישיר להפרשה הגבוהה שבוצעה במתחם המערבי?
בהנחה, כי קיים צורך לבנות גן ילדים ולפתח שצ"פים חדשים בתחום התכנית, וכי מיקומם של גן הילדים והשצ"פים נקבע לאחר שבוצע איחוד תיאורטי "רעיוני" של שני חלקי התכנית ומתוך תפיסה תכנונית כוללת של תחום התכנית, אזי ברור, כי יש קשר סיבתי ישיר בין ההפרשה הגבוהה לצורכי ציבור במתחם המערבי ובין ההפרשה הנמוכה יותר במתחם המזרחי. כמו כן, יש קשר סיבתי ישיר בין ההשבחה הגבוהה שנגרמה לקרקע במתחם המזרחי (שבו נקבעו שלושה מגרשים למגורים) לעומת ההשבחה הנמוכה יותר במתחם המערבי (שבו נקבעו שני מגרשים למגורים בלבד). לפיכך, לפי קריטריון הצדק החלוקתי, יש לראות בכל שטח התכנית כמתחם אחד לאיחוד וחלוקה ולהכין טבלת הקצאה ואיזון אחת לכל הבעלים בתחום התכנית, וזאת על מנת למנוע מצב שבו הבעלים בצד המזרחי נהנים על חשבונם של הבעלים בצד המערבי.
ראוי לציין, כי נקודת המוצא לניתוח הנ"ל הינה, שה"תרומה" של הבעלים לציבור מיוחסת לתרומה של חלק משטח הקרקע של הבעלים, כלומר, התרומה הינה ההפרשה לצורכי ציבור במסגרת התכנית החדשה של חלק מהקרקע שהייתה בבעלותו. כך, בדוגמה הנ"ל המתכנן קבע, כי בתכנון החדש יש צורך בהקצאת שטחי ציבור לשצ"פים ולגן ילדים. יש להדגיש זאת, מאחר שבהקשר של תכניות איחוד וחלוקה, יש המפרשים אחרת את מושג ה"תרומה" וטוענים, כי תרומת הבעלים קשורה לשווי המקרקעין של הבעלים ערב התכנון החדש. אולם, אין חולק, כי הצורך בהקצאת שטחים לצורכי ציבור הינו צורך תכנוני גרידא ואיננו תלוי בשווי המקרקעין של הבעלים או קשור לו, ערב התכנון החדש. כמו כן, ה"תרומה" של כל אחד מהבעלים ליצירת הערך הכלכלי של התכנית החדשה הינה גם כן הקרקע שהוא "תורם" לתכנית, וליתר דיוק - גודל התרומה של כל אחד מהבעלים נקבע לפי שטח הקרקע שהוא תורם לתכנית12.
ז. כאשר המציאות מורכבת ‑ שטח התכנון גדול וכולל בעלים רבים
לעיתים קרובות, המצב במציאות מורכב בהרבה מהדוגמאות הנ"ל, וזאת כאשר שטח התכנון גדול והוא כולל בעלים רבים. במצב זה, יש לעיתים יתרון תכנוני לחלק את השטח הגדול למספר מתחמי תכנון, שכל אחד מהם יכול לתפקד כמתחם תכנון עצמאי, וכך ניתן לתכנן אותו ואף לפתח אותו ללא תלות במתחמים אחרים. כמו כן, כאשר יש בעלים רבים מאוד, טבלת האיזון עשויה להיות מורכבת מאוד ולכלול בעלים רבים, ולפיכך קיים חשש, כי הליכי התכנון ייארכו זמן רב לאור התנגדויות רבות. הפרקטיקה הנהוגה כיום בחלק מהמקרים המורכבים הינה בדרך כלל חלוקת ההליך התכנוני לשני שלבים:
בשלב הראשון, מאשרים תכנית מיתארית, אשר מחלקת את השטח הכלול בתחום התכנית למספר מתחמי משנה, שכל אחד מהם מהווה יחידה תכנונית עצמאית. תכנית זו קובעת בדרך כלל את הייעודים המותרים בקרקע ואת זכויות הבנייה בכל ייעוד, והיא איננה כוללת הוראות מפורטות לבינוי, ולא ניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה. מאחר שתכנית זו איננה כוללת תכנון מפורט ואיננה כוללת טבלת הקצאה ואיזון לפי הגדרתה בחוק ובתקינה, אזי ניתן לכאורה לאשר אותה במהירות יחסית (טבלאות איזון מהוות פעמים רבות כר פורה להתנגדויות, וככל שהטבלאות מורכבות יותר ומרובות בעלים, כך קיים חשש להתארכות הליכי התכנון).
בשלב השני, מאשרים לכל מתחם ומתחם תכנית נפרדת ועצמאית המוגדרת כתכנית איחוד וחלוקה, אשר כוללת טבלאות הקצאה ואיזון, ואשר מכוחה ניתן להוציא היתרי בנייה.
אולם, מהי הדרך הראויה וההוגנת ליישם את ההליך התכנוני בשני השלבים הנ"ל?
הרי, כפי שהוסבר לעיל, כאשר קריטריון הצדק החלוקתי מורה, שכבר בשלב הראשוני יש להכין טבלת איזון אחת הכוללת את כל הבעלים בתחום התכנית, אשר תאזן ביניהם (על מנת לא לקפח אף אחד), נוצרת התנגשות עם השאיפה התכנונית לחלק את התכנית למתחמים ולהימנע מטבלת איזון אחת לכל שטח התכנית בגין ריבוי הבעלויות והחשש לעיכוב משמעותי בפיתוח הקרקע.
זאת ועוד, כאשר מבקשים לאשר תכנית מיתארית, שהינה "תכנית כתמים", אזי בלתי אפשרי להכין טבלת איזון אחת לכל תחום התכנית, שהרי על מנת להכין טבלת הקצאה ואיזון לפי החוק והתקינה השמאית, נדרש, כי כבר בשלב הראשון, התכנית תכלול הוראות מפורטות לבינוי ולא תשמש כ"תכנית כתמים" בלבד. כלומר, אם השמאי נדרש לאזן בין כל הבעלים בתחום התכנית לפי החוק והתקינה, עליו לדעת כבר בשלב הראשוני מהו הייעוד, זכויות הבנייה, הוראות הבינוי וכיוצ"ב בכל מגרש ומגרש, וזאת על מנת להקצות את הזכויות לבעלים בצורה נכונה ומאוזנת.
אולם, ממצב זה בדיוק מבקשים להימנע במקרים מורכבים שבהם שטח התכנון גדול מאוד וכולל בעלים רבים, כאשר מוסדות התכנון רואים דווקא יתרון בפיתוח הקרקע בשלבים, במתחמים שאינם תלויים אחד בשני, וכאשר ריבוי הבעלים וההליך הסטטוטורי הכולל התנגדויות וכו' צפויים לעכב את הפיתוח זמן רב.
לפיכך, במצבים מורכבים שבהם שטח התכנון גדול ויש בעלים רבים, נוצרת התנגשות בין שני אינטרסים:
מצד אחד, האינטרס לפעול לפי עקרון הצדק החלוקתי מוביל לכך שיש לאזן בין כל הבעלים בתחום התכנית ולהכין טבלת הקצאה ואיזון לכל שטח התכנית על בסיס תכנון מפורט (ולא ניתן להסתפק ב"תכנית כתמים" מיתארית). מצד שני, אינטרס היעילות והרצון לקדם את פיתוח הקרקע בצורה מהירה ויעילה מוביל לכך שיש להכין תחילה תכנית מיתארית עם מתחמי תכנון עצמאיים ‑ הליך שאמור להיות פשוט יותר, מאחר שאיננו כולל תכנון מפורט שמכוחו ניתן להוציא היתרי בנייה ואיננו כולל טבלת הקצאה ואיזון מרובת בעלים. לאחר אישורה של התכנית, תוכן לכל מתחם תכנית עצמאית נפרדת הכוללת טבלת הקצאה ואיזון עבור בעלי המקרקעין שבתחום תכנית זו בלבד. חשוב לציין, כי האינטרס לקדם את פיתוח הקרקע בצורה מהירה ויעילה איננו רק אינטרס של הציבור הכללי ושל מוסדות התכנון אלא גם של בעלי הקרקע בתחום התכנית, שצפויים ליהנות מהפיתוח משום שהקרקע שלהם תושבח בתכנון החדש. ככל שפיתוח הקרקע יידחה ויתעכב, ייפגעו מכך הבעלים בתחום התכנית גם כן.
ההתנגשות בין אינטרס הצדק החלוקתי לאינטרס היעילות עשויה להתבטא גם בהתנגשות בין האינטרסים של בעלים שונים בתחום התכנית: מצד אחד, עשוים להיות בעלים שיטענו, כי יש להכין טבלת איזון לכל שטח התכנית כבר בשלב הראשון (ובכך יצדיקו את עליונותו של עקרון הצדק החלוקתי), ומצד שני, עשויים להיות בעלים אחרים שיעדיפו, כי התכנון ייערך בשני שלבים, מתוך שאיפה שבכך הפיתוח יהיה מהיר יותר (ובכך יצדיקו את עקרון היעילות). מאחר שאינטרס הצדק החלוקתי ואינטרס היעילות מתנגשים, נשאלת השאלה, האם וכיצד ניתן לגשר או לאזן ביניהם? ובכן, לדעתנו, קיימת אפשרות לאזן בין האינטרסים בצורה סבירה, וזאת בדרך של חלוקת שטח התכנית למתחמי תכנון נפרדים, תוך איזון שמאי "גס" בין מתחמים אלה, כאשר לכל מתחם ייקבעו הייעודים והיקף זכויות הבנייה ("סל הזכויות"). בדרך זו, על שמאי התכנית להעריך באופן "גס" את שווי הזכויות בכל מתחם ב"מצב הנכנס" ו"במצב היוצא" ולקבוע, מי הבעלים שיש להכליל בכל מתחם ואשר יתחלקו בזכויות בשלב השני ‑ שלב בו תוכן התכנית המפורטת לכל מתחם אשר תכלול טבלת הקצאה ואיזון. בהליך שיש שיתוף פעולה בין המתכננים לשמאי התכנית, השאיפה הינה ליצור איזון "גס" בין המתחמים מבלי שיש צורך להעביר בעלויות ממתחם למתחם. קרי, התוצר האופטימלי הינו תכנית מיתארית, אשר כוללת מספר מתחמי תכנון עצמאיים שבכל אחד מהם נקבעו זכויות הבנייה, והשווי היחסי של כל מתחם תכנוני ב"מצב היוצא" שווה לשווי היחסי שלו ערב התכנון החדש ב"מצב הנכנס", וכל זאת ללא שינוי במיקום הבעלים, כלומר, מבלי שהשמאי נדרש להעביר בעלים ממתחם למתחם על מנת לשמור על האיזון.
אנו מכנים את האיזון בין המתחמים איזון "גס", מאחר שכאמור, התכנון החדש הינו תכנון "מיתארי", אשר איננו תכנון מפורט הכולל חלוקה למגרשי בינוי, הוראות בינוי וכיוצ"ב, וכן מאחר שתוצרו הינו "סל זכויות" שיחולק בעתיד בין הבעלים של כל מתחם, ולא התוצר הרגיל המתקבל כאשר מקצים לכל אחד מהבעלים מגרש ספציפי ו/או זכויות ספציפיות, כפי שיש לעשות כאשר עורכים טבלת הקצאה ואיזון לפי החוק והתקינה השמאית. לפיכך, במקום מימוש של עקרון הצדק החלוקתי על ידי הכנת טבלת הקצאה ואיזון לפי הגדרתה בחוק ובתקינה הכוללת את כל הבעלים בשטח התכנית, ימומש הצדק החלוקתי על ידי איזון "גס" שייערך בין מתחמי תכנון עצמאיים שיוגדרו תוך שיתוף פעולה בין המתכננים והשמאי, ותוך שאיפה שלא להעביר בעלויות ממתחם למתחם. באופן זה, ניתן לקיים בצורה נאותה את עקרון הצדק החלוקתי, ובד בבד לקדם בצורה יעילה את אישור התכנית המיתארית (ללא טבלאות איזון והקצאה לפי הגדרתן החוקית) ואחר כך לפתח בצורה יעילה כל מתחם באופן נפרד וללא תלות במתחמים אחרים.
ראוי, כי התחשיבים השמאיים שנערכים על מנת לבצע את האיזון הגס בין מתחמי התכנון, יהיו שקופים וידועים לבעלים בתחום התכנית, וניתן יהיה להתייחס אליהם ולהתנגד להם במסגרת הליכי אישורה של התכנית המיתארית. כמובן, שהאיזון ה"גס" איננו יכול להיות איזון מושלם, מאחר שאינו מתבסס על תכנון מפורט, אך עם זאת, הוא אמור לשאוף להיות טוב ומאוזן ככל הניתן ולעמוד תחת ביקורת והתנגדויות. לדעתנו, ההתנגדויות הצפויות להליך האיזון ה"גס" שנערך בין המתחמים, אמורות להיות מעטות בצורה ניכרת מהיקף ההתנגדויות לוּ הייתה נערכת טבלת איזון "גדולה" לפי החוק והתקינה לכלל הבעלים בתחום התכנית. לפיכך, אם בהליכי אישור התכנית, מוסדות התכנון יגיעו למסקנה, כי האיזון ה"גס" שנערך בין המתחמים הינו איזון מספיק טוב והוגן, ואף אם האיזון איננו "מושלם" (ולא יכול להיות "מושלם"), אזי יש לראות בכך השגה של הצדק החלוקתי תחת הנסיבות המורכבות, בהן קיים יתרון להליך התכנוני הדו‑שלבי שתואר לעיל.
ח.סיכום
במאמר זה דנו בשאלה, באילו מצבים ראוי שתכנית איחוד וחלוקה תכלול מתחם אחד בלבד לאיחוד וחלוקה, באילו מצבים ראוי לחלק את שטח התכנית למספר מתחמי איחוד וחלוקה, ובאילו מצבים ראוי לא להכליל חלק מהקרקע במתחם לאיחוד לחלוקה אף שהיא חלק ממתחם התכנית.
הגדרנו שני קריטריונים לבחינת שאלות אלו - הקריטריון התכנוניוקריטריון הצדק החלוקתי, והצגנו באמצעות דוגמאות פשוטות, כיצד ניתן להסתייע בקריטריונים אלה בעת הכנתה של תכנית איחוד וחלוקה, בעת התנגדויות לתכנית וכיוצ"ב. כלים אלה עשויים לסייע לגורמים המעורבים בהליכי התכנון ‑ מתכננים, שמאים, עורכי דין, בעלי הקרקע וכיוצ"ב.
כמו כן, ערכנו דיון בשאלה, כיצד ראוי לנהוג כאשר שטח התכנית גדול מאוד וכולל בעלים רבים. מחד גיסא, במצב זה קיים בדרך כללאינטרס תכנוניואינטרס של יעילות התכנון והפיתוחלבצע תכנון דו‑שלבי (בשלב הראשון, תכנית מיתאר "כללית" הקובעת מתחמי תכנון עצמאיים, ובשלב השני, תכניות מפורטות הכוללות טבלאות הקצאה ואיזון למתחמי תכנון אלה), ומאידך גיסא, אינטרסים אלה עלולים להתנגש עםהאינטרס לצדק החלוקתיוהשאיפה לחלק את העושר בצורה הוגנת בין הבעלים בעת היישום של התכנון הדו‑שלבי. הצענו, כי ראוי לשאוף לאזן בין האינטרסים הללו על ידי ביצוע של "איזון גס" בין המתחמים שנקבעו לאיחוד וחלוקה (תוך שיתוף פעולה בין המתכנן ולשמאי התכנית), כפי שפורט לעיל בהרחבה.
יוני צ'רניאבסקי, שמאי מקרקעין בעל MBA; ברי צ'רניאבסקי, שמאי מקרקעין, כלכלן, בעל MBA.
חדוה חברוני ורחל אלתרמן בספרן צדק חלוקתי במקרקעין (2008), מציינות: "על פי אבינרי (2002), הדיון הקלאסי בצדק חלוקתי מתרכז בשאלה כיצד מחלקים אובייקט כלשהו בין הפרטים העשויים להיות שונים זה מזה בזכויותיהם, בצרכיהם וכיוצא באלה. סוגיית הצדק החלוקתי נדונה לראשונה על-ידי אריסטו באתיקה הניקומאכית שבה הוא ניסח את עקרון הפרופורציונאליות. על פי רעיון זה, יש לחלק טובין על פי הזכויות שאנשים מביאים להקשר הנדון. כאשר הזכויות ניתנות לכימות, יש להביא לכך שהתוצאה הסופית תהיה פרופורציונאלית, כלומר ביחס ישר לזכויות (אבינרי, שם)".
ראו ברי צ'רניאבסקי ויוני צ'רניאבסקי, "הקצאה כפויה של זכויות בתכנית איחוד וחלוקה מחדש - האם לפי תרומת הבעלים לתכנית או לפי שווי נכסיהם?", מקרקעין י/4 (יולי 2011), עמ' 57-71 ואתר מקרקעין: www.mekarkein.co.il (להלן: "אתר מקרקעין").
ק"ת 6766 התשס"ט (19.3.2009), עמ' 646 ואתר מקרקעין.
ראו נוסח ממשלה עם תיקונים והערות הייעוץ המשפטי לנושא תכניות איחוד וחלוקה - פרק ד', סעיפים 193-218, באתר האינטרנט של הכנסת בקישור.
תקן מספר 15 בדבר פירוט מזערי נדרש בטבלת הקצאה ואיזון הנערכת לתכנית איחוד וחלוקה, אפריל 2008, משרד המשפטים, מועצת שמאי המקרקעין - הוועדה לתקינה שמאית.
בג"ץ 4914/91, 5063/91 קאסם מנשאדי איראני ואח' נ' שר הפנים ואח' (15.9.1992), אתר מקרקעין.
ע"א 9555/04 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים נ' עמותת תלמוד תורה והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים (3.11.2008), אתר מקרקעין.
עע"מ 5839/06 אלפרד בראון ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז מרכז ואח' (25.9.2008), אתר מקרקעין.
ראו פרופ' דפנה לוינסון-זמיר במאמרה "פגיעות עקיפות במקרקעין על ידי תוכניות - העברת נטל הפיצוי מהכיס הציבורי לכיס הפרטי", ספר הזיכרון לפרופסור גד טדסקי 361 (תשנ"ו).
עע"מ 5556/05 אילנה תמיר ואח' נ' שר הפנים ואח' (21.7.2010), אתר מקרקעין.
להרחבה בעניין מושג ה"תרומה", ראו ה"ש 3 לעיל.
קובץ להורדה: